Opções de stock descontadas

Opções de ações, ações restritas, ações fantasmas, direitos de agradecimento de ações (SARs) e planos de compra de ações para funcionários (ESPPs)

Opções de estoque.

Uma empresa concede opções de um empregado para comprar um número declarado de ações a um preço de subvenção definido. As opções são adquiridas ao longo de um período de tempo ou, uma vez que determinados objetivos individuais, grupais ou corporativos são atendidos. Algumas empresas estabelecem horários de aquisição de direitos no tempo, mas permitem que as opções sejam adquiridas mais cedo se os objetivos de desempenho forem cumpridos. Uma vez adquirido, o empregado pode exercer a opção no preço de concessão a qualquer momento durante o termo da opção até a data de validade. Por exemplo, um empregado pode ter o direito de comprar 1.000 ações em US $ 10 por ação. As opções vêm de 25% ao ano ao longo de quatro anos e têm prazo de 10 anos. Se o estoque continuar, o empregado pagará US $ 10 por ação para comprar o estoque. A diferença entre o preço de $ 10 e o preço de exercício é o spread. Se o estoque for de US $ 25 após sete anos, e o empregado exerce todas as opções, o spread será de US $ 15 por ação.

Tipos de opções.

Se todas as regras para os ISOs forem atendidas, a eventual venda das ações é denominada "disposição qualificada", e o empregado paga o imposto sobre ganhos de capital de longo prazo sobre o aumento total de valor entre o preço do subsídio e o preço de venda. A empresa não toma uma dedução fiscal quando há uma disposição qualificada.

Exercitando uma Opção.

Contabilidade.

Estoque Restrito.

Direitos de agradecimento de ações e ações fantasmas.

Planos de compra de ações para funcionários (ESPPs)

Os planos que não atendem a esses requisitos não são qualificados e não possuem vantagens fiscais especiais.

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Opções de estoque descontadas e Código Tributário Seção 409A: Um Conto cauteloso.

Convidado Post Por Scott Usher de Bader Martin, P. S.

Na ecossistema inicial, as opções de estoque são comuns. Eles são de um jeito, as empresas jovens podem compensar a equidade do suor e os salários mais baixos do mercado ou as taxas de consultoria, e geralmente oferecem aos beneficiários um incentivo de desempenho ou de retenção sob a forma de participação no futuro da empresa.

As regras fiscais para a maioria das opções são relativamente simples. Mas quando as opções são intencional ou involuntariamente oferecidas com desconto, o que significa que um preço de exercício inferior ao valor justo de mercado na data em que as opções são concedidas, é outra história. E uma que as empresas devem considerar cuidadosamente para evitar conseqüências fiscais adversas.

O Impacto do Código da Receita Interna, seção 409A.

De acordo com o IRS, as opções de compra de ações descontadas se enquadram na Seção 409A do código tributário federal que rege os planos de remuneração diferidos não qualificados - ou seja, os planos não qualificados que prevêem um diferimento da remuneração. As opções de compra de ações com um preço de exercício igual ou superior ao valor justo de mercado quando concedido estão isentas de 409A.

O 409A foi promulgado em 2004 para garantir que os destinatários de opções com desconto e outras formas de remuneração diferida atendam a diretrizes rigorosas quanto ao momento de seus diferimentos. Caso contrário, eles devem reconhecer a renda quando eles têm um direito legalmente obrigatório para recebê-lo, mesmo que eles realmente não o recebam até algum momento no futuro. A cópia fina inclui uma exceção para diferimentos de curto prazo onde a compensação é efetivamente recebida dentro de dois meses e meio do final do ano em que não existe mais um risco substancial de confisco. Tais diferimentos de curto prazo não estão sujeitos a 409A.

Para opções de estoque que estão sujeitas a 409A, os destinatários de opções têm flexibilidade limitada quando podem exercer suas opções sem violar as regras. As regras permitem aos destinatários exercer opções com base em um número limitado de eventos desencadeantes, incluindo aposentadoria ou outra separação de serviço, uma mudança no controle do negócio, deficiência, morte, uma emergência imprevista ou em uma data ou ano previamente especificado.

Para aqueles que correm contra as regras da 409A, as penas são onerosas. Em geral, o montante total da remuneração que foi diferido para os exercícios de impostos atuais e todos os impostos anteriores torna-se tributável. Essa compensação também está sujeita a uma penalidade de 20%, acrescida de juros.

Muitas das incertezas na aplicação do 409A decorrem do fato de que a lei não define especificamente o diferimento da compensação. As regras e os pronunciamentos do IRS têm consistentemente interpretado a frase para incluir opções de ações com desconto. No entanto, essas regras não foram testadas nos tribunais - até este ano, quando o Tribunal de Reclamações Estaduais dos Estados Unidos concedeu um julgamento parcial em Sutardja contra os Estados Unidos. Esta decisão aborda vários argumentos jurídicos em relação à aplicação da 409A, deixando a questão factual de se as opções foram efectivamente descontadas para serem determinadas no julgamento.

Consequências da decisão Sutardja.

Sutardja é particularmente importante porque é a primeira decisão judicial sobre a aplicação de 409A a opções de compra com desconto. Como resultado da Sutardja, agora temos uma afirmação judicial das seguintes posições do IRS:

As opções de compra de ações descontadas estão sujeitas ao tratamento da Seção 409A como compensação diferida não qualificada. A data em que uma opção é concedida determina quando a remuneração é considerada como ganhos. A data em que uma opção é cobrada, e não a data em que é exercida, determina quando o destinatário tem um direito juridicamente vinculativo à compensação. A data prevista também estabelece o momento em que a opção não é mais considerada como tendo um risco substancial de confisco. O período relevante para a aplicação da exclusão de diferimento de curto prazo não se baseia na data em que as opções são efetivamente exercidas, mas sim com base no período de tempo em que as opções podem ser exercidas nos termos do plano.

A parte cautelosa do Conto.

O 409A ocupa cerca de 80 páginas das regulamentações fiscais federais, o que dá uma indicação de quão complicado pode ser evitá-lo completamente ou cumprir seus requisitos. Algumas estratégias podem ajudar.

Para desconto ou desconto: valor justo de mercado.

O 409A depende de se uma opção de estoque é ou não descontada. Se o preço de exercício de uma opção for igual ao valor justo de mercado na data em que a opção for concedida, a opção não será descontada e 409A não se aplica. Se a sua empresa não pretende reduzir o preço de exercício de suas opções de ações, avaliando-as adequadamente é fundamental para evitar as conseqüências fiscais negativas do 409A. No caso Sutardja, a empresa pretendia conceder suas opções de compra de ações ao valor justo de mercado. Uma combinação de falta de supervisão e má execução levou a empresa a conceder essas opções a um valor de mercado inferior ao justo, o que pode custar aos beneficiários dessas opções muitos milhões de dólares. O estabelecimento de valor justo de mercado pode ser problemático para empresas startups e outras empresas privadas . Talvez a maneira mais segura - e geralmente a maneira mais cara - de determinar o valor justo de mercado é contratar um avaliador independente qualificado para realizar a avaliação. A avaliação deve ser realizada no prazo de 12 meses da transação da opção para satisfazer a primeira das três regras de segurança de porto seguro de acordo com 409A. De acordo com a segunda regra do porto seguro, as empresas iniciantes podem usar alguém que não seja um avaliador independente para realizar a avaliação, desde que a pessoa tenha o conhecimento e a experiência necessários e a avaliação satisfaça outros critérios abaixo do 409A. O terceiro porto seguro envolve o uso de uma fórmula para determinar a avaliação, conforme prescrito na Seção 83 do código tributário federal. Separe das abordagens do porto seguro, as empresas podem usar uma aplicação razoável de um método de avaliação razoável com base em fatores específicos identificado em 409A. Ao contrário das abordagens corretamente implementadas, o método de avaliação está sujeito a desafio pelo IRS, por isso é fundamental desenvolver e salvar a documentação detalhada do método usado na determinação da avaliação.

Estabelecer adequadamente a Data da concessão.

No caso Sutardja, o comitê de remuneração da empresa aprovou a outorga de opção e estabeleceu o valor justo de mercado das opções na mesma data. Mas o comitê não ratificou formalmente essa concessão até quase um mês depois, quando o valor justo de mercado foi maior. O tribunal determinou que a data de ratificação era a data da concessão, então as opções foram efetivamente concedidas a um preço com desconto. No momento em que a empresa e o destinatário tentaram corrigir o erro, era muito tarde como as opções tinham sido exercidas. Por causa do impacto que a data da concessão e outros elementos do processo podem ter ao determinar o valor justo de mercado e a conformidade geral Com as regras 409A, as empresas devem desenvolver e seguir procedimentos bem pensados ​​que regem a emissão de opções de compra de ações.

É sempre melhor evitar problemas de conformidade do que tentar e corrigi-los mais tarde. Mas para as empresas que se encontram fora do cumprimento da 409A, o IRS publicou orientação (nos Avisos 2008-113, 2010-6 e 2010-80) sobre certas ações corretivas permitidas.

Em última análise, se o problema pode ser corrigido - e, em caso afirmativo, quanto alívio está disponível - é tão complexo quanto o resto do 409A. Depende de uma série de fatores, incluindo a natureza do problema e o momento da correção.

Para as opções de compra de ações que foram erroneamente concedidas a um valor justo do mercado justo, pode ser possível alterar o contrato de opção para eliminar o desconto. Geralmente, o preço de exercício pode ser aumentado para o valor de mercado justo (a partir da data de outorga) no ano em que as opções foram outorgadas. Para os destinatários de opções que não são considerados insiders da empresa, esse período é estendido para incluir o ano seguinte. De acordo com os regulamentos propostos, também pode ser possível alterar o contrato de opção antes do ano em que as opções são adquiridas. Independentemente disso, nenhuma ação corretiva é permitida para as opções que foram exercidas.

409A é uma área particularmente complexa do código tributário federal e, como a Sutardja demonstra claramente, o custo do incumprimento pode ser oneroso. Se você está considerando opções de ações ou outras formas alternativas de compensação, obtenha excelentes conselhos.

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3 Respostas à "Opções de estoque descontadas e ao Código Tributário Seção 409A: Um Conto cauteloso & quot;

Por peluang bisnis 2016 28 de junho de 2015 - 1:39 pm.

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Por Albert Tone 17 de março de 2016 - 11:24 pm.

Obrigado por juntar isso, achei que isso foi realmente útil. Todas as empresas precisam estar cientes das regras aplicáveis ​​à concessão de opções de ações e SARs aos seus empregados.

Tendências & amp; Desenvolvimentos - outubro de 2015 - Tenha cuidado (cuidado) - as opções de estoque descontadas estão sujeitas a 409A.

Muitas empresas pequenas e de porte fechado, especialmente as empresas de start-up, gostam de emitir opções de ações para executivos e funcionários-chave como incentivo para ajudar a crescer a empresa e como substituto da remuneração em dinheiro quando precisam de dinheiro para investir no negócio. Às vezes, os proprietários desconhecem os requisitos da seção 409A do Código da Receita Federal ("IRC"), tal como se aplica às opções de compra de ações e aos direitos de valorização de ações (coletivamente "opções" ou "opções de compra de ações") e não determinam adequadamente o preço de exercício . Outras vezes, eles simplesmente não querem pagar por uma avaliação do negócio para estabelecer o preço de exercício. Em ambos os casos, as consequências fiscais para executivos e funcionários podem ser desastrosas.

23 de setembro de 2016.

13 de janeiro de 2017.

18 de janeiro de 2017.

A seção 409A do IRC fornece regras abrangentes que regulam a tributação da remuneração diferida não qualificada. Embora a seção 409A não defina explicitamente um "diferimento de compensação", o IRS tem sido consistente em sua posição de que as opções de compra com desconto são compensadas de acordo com a seção 409A ao longo de seus avisos, regulamentos propostos e os regulamentos finais. Especificamente, o IRS Notice 2005-1 afirma que, se uma opção de compra de ações for concedida com um preço de exercício inferior ao valor de mercado justo da ação subjacente na data da concessão, a opção será tratada como um diferimento de compensação e será estar sujeito aos requisitos da seção 409A.

Aplicação da Seção 409A às Opções de Ações e Direitos de Apreciação de Estoque.

A atração de opções de ações para executivos e funcionários é que eles próprios controlam o cronograma de reconhecimento de renda ao cronometrar o exercício da opção. Se a seção 409A se aplica à opção, essa flexibilidade é perdida, eliminando substancialmente o valor da opção de estoque. Para evitar a tributação nos termos da seção 409A, a opção deve ser especificamente isenta da seção 409A ou atender a certos requisitos conforme descrito abaixo.

As opções de compra de ações emitidas de acordo com a seção 422 do IRC e as opções de compra de ações emitidas de acordo com um plano de compra de ações de funcionários de acordo com a seção 423 do IRC estão especificamente isentas nos termos da regulamentação da seção 409A, desde que continuem cumprindo os requisitos de qualificação aplicáveis ​​dessas seções do IRC.

Para as opções de compra de ações não emitidas de acordo com a seção 422 ("opções não qualificadas"), existem quatro requisitos básicos que devem ser cumpridos para serem isentos de acordo com a seção 409A, como segue:

Para as opções de compra de ações não qualificadas, o preço de exercício deve ser pelo menos igual ao valor justo de mercado das ações subjacentes na data de outorga. Para este efeito, se o beneficiário tiver direito a equivalentes de dividendos no exercício, eles serão tratados como uma redução ao preço de exercício; ou seja, a concessão será considerada como emitida a um preço de exercício abaixo do valor justo de mercado na data da concessão e sujeito à seção 409A. Os seguintes requisitos de avaliação específica aplicam-se à determinação do "valor justo de mercado" das ações ordinárias na data de concessão: Uma empresa pública deve basear o valor justo de mercado em um método razoável usando as vendas reais de suas ações ordinárias, como a última venda, preço de fechamento ou preço médio no dia anterior ou no dia da concessão da opção. Além disso, uma empresa pode usar uma média em um período específico em certas circunstâncias (normalmente relacionadas a concessões a empregados em jurisdições estrangeiras para cumprir com a legislação tributária local). No entanto, os termos da concessão e o período de média devem ser especificados antes da data de concessão da opção. Uma empresa privada deve basear o valor justo de mercado em uma aplicação razoável de métodos de avaliação razoáveis ​​com base em todos os fatos e circunstâncias relevantes e fatores como o valor dos ativos tangíveis e intangíveis, o valor presente dos fluxos de caixa antecipados, o valor de estoque de entidades comparáveis, as recentes vendas de comprimento de mercado e métodos de avaliação utilizados para outros fins não compensatórios. De acordo com os regulamentos da seção 409A, três métodos de avaliação de porto seguro são presumidos como uma avaliação razoável (deslocando o ônus de provar a descumprimento para o IRS) para este fim, como segue: (i) uma avaliação independente nos 12 meses anteriores que atende requisitos para avaliar ações detidas por um plano de propriedade de ações dos empregados, (ii) uma avaliação baseada em fórmulas que seria considerada uma restrição de não-restrição de acordo com a seção 83 e, por seus termos, será usada enquanto a ação não for negociada publicamente, desde que é usado para compensar (opções, direitos de valorização de ações, etc.) e transações não-compensatórias (não necessárias para a venda de todas ou substancialmente todas as ações da empresa), ou (iii) no caso de uma empresa start-up ilíquida ( geralmente em negócios com menos de 10 anos sem classe de valores negociados publicamente e não antecipando uma mudança de controle dentro de 90 dias ou uma oferta pública dentro de 180 dias), os regulamentos exigem uma avaliação por um qualificado “, mas não necessariamente independente, indivíduo (5 anos de experiência em avaliação de negócios, avaliação, finanças, banca de investimento, empréstimos garantidos, etc.). O estoque sujeito à concessão de opção não qualificada deve ser o único estoque da entidade que recebe os serviços do prestador de serviços ou de qualquer empresa que possua uma participação de controle no destinatário do serviço ou que esteja incluída em uma cadeia de empresas cada uma das quais é controlada por outro empresa que termina com a empresa-mãe final. Para fins de determinação de participação controladora, as regras do grupo controlado de acordo com a seção 414 do IRC para planos de aposentadoria qualificados são aplicadas substituindo pelo menos 50% de propriedade pelo requisito de propriedade pelo menos 80% de acordo com esses regulamentos. O requisito de propriedade de 50% é reduzido para 20%, quando existem critérios comerciais legítimos para a concessão da opção devido à relação entre o provedor de serviços e a entidade com opção. Apenas ações que se qualificam como ações ordinárias elegíveis podem estar sujeitas a uma opção de estoque concedida ao provedor de serviços. Para o efeito, a seção 409A permite o uso de qualquer classe de ações ordinárias conforme definido na seção 305 do IRC de qualquer destinatário do serviço elegível (conforme discutido em 2 acima). O estoque pode estar sujeito a restrições, mas pode não ter preferências de dividendos de qualquer tipo. As preferências de liquidação são permitidas, mas o estoque pode não estar sujeito a uma obrigação de recompra obrigatória sem caducidade ou colocar ou ligar diretamente a um preço diferente do valor justo de mercado. A opção de compra de ações pode não fornecer um recurso de diferimento (ou seja, não pode fornecer o diferimento da entrega das ações após o exercício) ou ser trocado por outra compensação diferida. As modificações de material de uma concessão existente são tratadas como uma nova concessão sujeita aos requisitos da seção 409A e provavelmente exigirá re-pricing. As extensões do direito de exercício são permitidas até o menor período de exercício original conforme especificado na outorga de opção ou 10 anos. Opções subaquáticas podem ser estendidas sem restrições. Para este fim, são tratados como uma nova concessão com um preço de exercício que excede o valor justo de mercado atual do estoque.

Consequências fiscais da falta de cumprimento.

Se algum dos requisitos da seção 409A descrita acima for violado, as opções de ações ou SARs não qualificadas são imediatamente tributáveis ​​ou, se mais tarde, após a aquisição (quando a opção de estoque não estiver mais sujeita a um risco substancial de perda). O valor reconhecido como renda ordinária pelo beneficiário é o excesso do valor justo de mercado das ações em 31 de dezembro menos o preço de exercício e qualquer valor pago pela opção na concessão. Além disso, a seção 409A impõe uma penalidade de 20% sobre a remuneração reconhecida e os juros (se aplicável) na taxa de pagamento insuficiente do IRS, acrescida de 1%. Além disso, qualquer apreciação no valor da opção nos anos subsequentes também é tributada de acordo com a seção 409A incluindo o ano em que a opção é exercida [Treas. Reg. 1.409A-4 (b) (6)].

Atividade de auditoria do IRS e decisão do Tribunal de Reclamações Federais.

Ao realizar auditorias de campo, o IRS está vislumbrando as concessões de opções de ações para saber se a opção foi concedida ao valor justo de mercado. O IRS pode considerar isso uma maneira fácil de gerar receita adicional para o governo federal, conforme indicado pela sua avaliação de impostos adicionais de US $ 3,5 milhões contra o CEO da Marvel Technology Group Limited por ter recebido opções de compra com desconto. O caso, Sutardja c. Estados Unidos, ainda não está resolvido; no entanto, em uma decisão inicial, o Tribunal de Reclamações Federais confirmou que a seção 409A aplica-se às opções de compra de ações. Continuar a ser decidido no caso é se, com base nos fatos, as opções outorgadas foram de fato concedidas com desconto ao valor justo de mercado. Com a confirmação de que a seção 409A se aplica às opções de compra de ações, o IRS continuará examinando as concessões de opção.

Todas as empresas precisam estar cientes das regras aplicáveis ​​à concessão de opções de ações e SARs aos seus empregados. As empresas de porte fechado devem estar conscientes dos requisitos de avaliação relacionados aos bônus de direito de ações e de reconhecimento, de acordo com a seção 409A, para evitar as conseqüências fiscais extremamente severas impostas ao empregado pelo incumprimento dessas regras.

Tendências & amp; Desenvolvimentos - outubro de 2015.

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Mais informações sobre opções de ações descontadas na seção 409A.

O meu colega Jeff Cairns escreveu um blog sobre um recente processo judicial confirmando a posição do IRS de que as opções de compra com desconto podem ser consideradas acordos de compensação diferida não qualificados de acordo com a Seção 409A do Código da Receita Federal. A menos que estruturado para ser exercido apenas em uma data fixa ou um evento admissível de 409A, as opções de compra de ações com desconto resultarão em conseqüências fiscais adversas para o empregado que recebe as opções. Como Jeff observou em seu blog, empresas privadas seriam bem recomendadas para usar os métodos de avaliação de porto seguro disponíveis nos termos dos regulamentos 409A para evitar serem vistos como tendo emitido opções com desconto.

Eu também achei o caso interessante por causa dos períodos de tempo envolvidos e do papel dos contribuintes na emissão de ações. O caso envolveu ações tomadas durante o período de transição 409A, o período de tempo entre 1º de janeiro de 2005, quando o estatuto entrou em vigor e 1º de janeiro de 2008, quando os regulamentos finais entraram em vigor. Durante esse período de transição, os empregadores e os funcionários tiveram uma certa margem de manobra para consertar acordos que não violaram as leis tributárias no início, mas agora foram capturados pela ampla varredura da Seção 409A.

As opções de compra de ações no processo judicial foram outorgadas em 2003 (antes que a seção 409A tivesse sido aprovada) a um preço de exercício que deveria ter sido igual ao valor justo de mercado das ações e foi exercido em janeiro de 2006, apenas mais de um ano após a vigência do estatuto. A investigação das práticas de concessão de estoque corporativo não foi iniciada até maio de 2006, após as opções terem sido exercidas. Algum tempo depois disso, a empresa concluiu que tinha mispriced as opções e os contribuintes pagaram um montante adicional representando o aumento do preço de exercício exigido para que o preço de exercício da opção fosse o valor justo de mercado da ação na data da outorga da opção. Embora os contribuintes (marido e mulher) fossem dois dos três cofundadores da corporação e o marido tinha sido o presidente, diretor executivo e presidente do conselho da corporação, era o comitê de remuneração executiva do conselho que determinou o estoque prêmios de opção. O comitê era composto exclusivamente por diretores independentes e nenhum dos contribuintes era membro do comitê. Embora seja certamente possível que os contribuintes sejam cúmplices na emissão de opções que podem ter sido descontadas, o processo não implicou diretamente os contribuintes na concessão imprópria. Assim, nesta situação, apesar de um estatuto relativamente novo, e uma opção que supostamente foi emitida ao valor justo de mercado, os contribuintes suportarão o fardo se a opção fosse indevidamente concedida.

Como Jeff mencionou em seu blog, o tribunal ainda não determinou se as opções foram de fato descontadas para que os contribuintes ainda ganhem nesse ponto. No entanto, entretanto, o IRS ganhou uma vitória clara de que as opções com desconto estão sujeitas à Seção 409A e os executivos estão avisados ​​de que podem ser os que sofrem mesmo que não sejam aqueles que definem o preço com desconto das opções.

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Vista do Noivo: opções de estoque descontadas nos Cross-Hairs da conformidade da seção 409A.

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Parece que o Internal Revenue Service pode estar começando a seguir objetivos fáceis de acordo com a Seção 409A do Internal Revenue Code, incluindo impostos adicionais sobre opções de ações descontadas totalizando quase US $ 3,5 milhões. Em Sutardja v. Estados Unidos 1, o Tribunal de Reclamações federais confirmou que a Seção 409A aplica-se a uma opção de compra descontada quando se pronunciou a favor dos Estados Unidos em várias questões-chave determinadas em julgamento sumário. Fornecemos abaixo um resumo das regras relevantes da Seção 409A e o desenvolvimento recente em Sutardja, juntamente com algumas observações gerais.

A seção 409A foi promulgada em 2004 como parte da Lei Americana de Criação de Empregos. 2 A seção 409A aplica-se a "compensação diferida não qualificada", que é amplamente definida para potencialmente cobrir muitos tipos de acordos de compensação, incluindo opções de ações descontadas (ou seja, uma opção concedida com um preço de exercício inferior ao valor justo de mercado na data da concessão). 3 Antes da emissão de regulamentos nos termos da Seção 409A, o IRS emitiu o Aviso 2005-1, que declarou que, se uma opção de compra de ações for concedida com um preço de exercício inferior ao valor justo de mercado das ações da empresa na data da concessão, a opção é "compensação diferida" e está sujeita à Seção 409A. 4 É importante ressaltar que esta mesma regra relativa ao alcance da Seção 409A foi confirmada pela inclusão na seção 1.409A-1 (b) (5) dos regulamentos finais.

Além disso, o Aviso 2005-1 forneceu que os contribuintes deveriam aplicar uma interpretação razoável de "boa-fé" do estatuto e do aviso durante o período de transição, na pendência da emissão de novas orientações. 5 Mesmo sob este padrão de conformidade aparentemente mais flexível, a Sutardja confirma que nem mesmo as opções de compra descontadas concedidas antes da promulgação do estatuto são imunes às conseqüências fiscais adversas associadas a uma violação da Seção 409A.

Regras da seção 409A.

A remuneração diferida nos termos da Seção 409A é definida para incluir, a menos que uma exceção se aplique, qualquer direito a um pagamento em um ano fiscal futuro. Normalmente, uma opção de compra de ações não qualificada é estruturada para ser exercitável durante o seu mandato a qualquer momento após a aquisição e, após o exercício, o detentor da opção reconhece rendimento igual à diferença entre o preço de exercício e o valor justo de mercado do estoque subjacente na data de exercício . Devido a esta capacidade de exercício em mais de um ano, uma opção de estoque que está sujeita à seção 409A geralmente não será compatível.

Se os requisitos da Seção 409A forem violados, todos os valores diferidos pelo participante sob esse tipo de plano 6 (por exemplo, todas as opções de compra de ações excluídas e direitos de valorização de ações) são tributados imediatamente ou após um risco substancial de confisco (ou seja, aquisição de direitos ), se mais tarde. 7 Além da tributação imediata, a Seção 409A impõe um imposto adicional de 20% sobre o montante da remuneração que deve ser incluído no resultado, acrescido de juros na taxa de pagamento insuficiente do IRS mais um por cento (doravante, as Conseqüências de Impostos Adversos). 8.

Felizmente, a Seção 409A especificamente fornece uma exceção de sua definição de compensação diferida para opções de ações que atinjam determinados requisitos. Essencialmente, a concessão de uma opção de compra de ações não estatutária (também conhecida como opção de compra de ações não qualificada) está isenta da Seção 409A se, entre outros requisitos, o preço de exercício nunca for inferior ao valor justo de mercado do estoque subjacente na data da concessão. 9 Para estabelecer um preço de exercício conforme à Seção 409A, uma empresa deve adequadamente (1) identificar a data de outorga da opção e (2) estabelecer o valor justo de mercado da ação subjacente naquela data. 10.

Desenvolvimento recente: Sutardja v. Estados Unidos.

Em 26 de dezembro de 2003, o comitê de remuneração de executivos da Marvel Technology Group Limited (Companhia) aprovou uma outorga de opção de compra de ações não qualificada para o presidente e diretor executivo (CEO) da Companhia, cobrindo 1,5 milhão de ações que posteriormente foram ratificadas em 16 de janeiro, 2004. O CEO exerceu uma parte desta opção de compra de ações em janeiro de 2006, que foi seguida por uma revisão interna das práticas de concessão de opções de ações da Companhia. Como resultado desta revisão, o CEO assinou uma "Reforma do Contrato de Opção de Compra de Ações" e pagou um valor adicional à Companhia, representando a parcela descontada da opção de compra em circulação.

Em 2010, o CEO e sua esposa (Demandantes) receberam um Aviso de Deficiência do IRS para o ano fiscal de 2006, avaliando as Conseqüências de Impostos Adversos para uma violação da Seção 409A em conexão com o exercício da opção de compra de ações. O Aviso de Deficiência baseou-se na afirmação do IRS de que o preço de exercício da opção de compra de ações era menor do que o preço da ação na data de ratificação de 16 de janeiro de 2004.

O resultado deste caso permanece indeciso porque o tribunal ainda não se pronunciou sobre a questão factual de saber se o preço de exercício estava abaixo do valor justo de mercado na data da concessão. No entanto, no processo de estreitar o processo para julgamento, o tribunal decidiu a favor dos Estados Unidos sobre os quatro argumentos legais dos Demandantes para isenção da Seção 409A, conforme resumido abaixo.

A seção 409A se aplica às opções de estoque descontadas.

Primeiro, o tribunal considerou que o Aviso 2005-1 (e todas as orientações subseqüentes da Seção 409A), que prevê que as opções de compra com desconto estão sujeitas à Seção 409A, é consistente com a jurisprudência da Suprema Corte em Comm'r v. Smith. 11 Geralmente, Smith afirmou que uma opção não dispendiosa não era tributável até o exercício. Este tribunal observou que a Smith não se estendeu às opções de compra de ações descontadas e, portanto, a aplicação da Seção 409A a uma opção de compra com desconto de acordo com o Aviso 2005-1 não era contrária à jurisprudência da Suprema Corte, conforme argumentado pelos Demandantes.

Os Regulamentos FICA Não Dictam o Alcance da Seção 409A.

Em seguida, o tribunal rejeitou o argumento dos Demandantes segundo o qual a definição de "compensação diferida" nos termos das regras especiais da FICA sobre a remuneração diferida não qualificada deve ser controlada nos termos da Seção 409A. 12 O tribunal observou que a exclusão do regime FICA de outorgas de opções de ações da definição de compensação diferida aplica-se apenas para fins de determinação de impostos FICA, mas não se aplica aos fins da Seção 409A. O idioma dos regulamentos da FICA e da Seção 409A é consistente com a aplicabilidade limitada desta exclusão.

Legalmente vinculante.

Os demandantes alegaram ainda que a Seção 409A não se aplicaria a uma opção de compra com desconto até o exercício, porque não havia "direito legalmente vinculante" a compensação até esse momento, e, portanto, nenhum adiamento de compensação para um ano posterior. O tribunal discordou, achando que um direito juridicamente vinculativo à compensação surgiu quando a opção de compra de ações era adquirida.

Isenção de diferimento de curto prazo.

Finalmente, o tribunal rejeitou o argumento dos Demandantes de que qualquer diferimento de renda relacionada à opção de compra com desconto deveria ser isento da Seção 409A como um diferimento de curto prazo no Aviso 2005-1. Sob a isenção de diferimento de curto prazo, conforme estabelecido no aviso, os termos do plano devem exigir o pagamento e o valor deve ser recebido, o mais tardar 2 12 meses após o ano em que o montante não está mais sujeito a um risco substancial de confisco. 13 O tribunal afirmou que, mesmo que a opção de compra de ações tenha sido exercida no prazo de 2 12 meses após o ano em que foi adquirida, o contrato de opção não exigiu que o CEO exercesse a opção de compra de ações dentro desse período de tempo. Em vez disso, o contrato de opção de compra de ações permitiu-lhe exercer esta opção de compra de ações a qualquer momento durante seu prazo de 10 anos. Como resultado, o tribunal decidiu que a isenção de diferimento de curto prazo não estava disponível para isentar a opção de compra com desconto da Seção 409A.

General Observations.

This case is notable for a number of reasons, including that it is the first reported case to address Section 409A issues regarding discounted stock options and the first reported case in which the government assessed and pursued the Adverse Tax Consequences under Section 409A. In addition, we discuss below a few other general observations.

Events Occurred in Good-Faith Period.

The facts in Sutardja are significant due to the period involved. The Company granted these stock options before Section 409A was even enacted, and the CEO exercised them during the good-faith Section 409A transition period that lasted through 2008. Until now, many practitioners have been operating under the assumption that prior to Jan. 1, 2009 (the effective date of the final regulations under Section 409A), there may have been more flexibility based on the good-faith, reasonable interpretation standard set forth in Notice 2005-1 and subsequent guidance that applied in this timeframe. However, the government's strict enforcement in light of the Plaintiffs' attempted self-correction and its pursuit of Adverse Tax Consequences under Section 409A in this case warrants reconsideration on this point.

Potential California State Tax Consequences.

California applies rules similar to those under Section 409A to the taxation of nonqualified deferred compensation for state income tax purposes. The state tax rules can result in an additional 20 percent penalty tax for California residents experiencing a Section 409A violation. 14 In December 2009, the Plaintiffs, as California residents, received a Notice of Proposed Adjustment proposing to treat the stock options exercised in 2006 as a Section 409A violation under California law. It appears this additional California state tax assessment may be pending the outcome of the underlying factual issues in Sutardja. In the meantime, however, the Plaintiffs have filed a separate suit in California challenging the validity of the California Franchise Tax Board's interpretation of California's Section 409A piggyback tax rules.

Timing for Legally Binding Right.

Although Plaintiffs may prevail on the factual issue to be addressed at trial, the IRS likely will be pleased with the court's legal reasoning in this opinion, except with respect to its “legally binding right” analysis. While the court's determination here did not impact the ultimate result, we believe the IRS would identify the grant date (not the vesting date) as the date a legally binding right to the stock option arises for purposes of 409A based on Treasury Regulation Section 1.409A-1(b)(1).

Próximos passos.

Going forward, based on this added pressure to make grants at fair market value, employers should:

Jeffrey W. Kroh (jkrohgroom) is a principal at Groom Law Group in Washington. His practice focuses on counseling plan sponsors and financial institutions regarding the design and administration of executive deferred compensation plans, equity compensation plans, and qualified retirement plans for public and private companies. J. Rose Zaklad (rzakladgroom) is an associate in the plan design and taxation practice at Groom. Her practice focuses on the design and administration of tax-qualified and nonqualified retirement plans.

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Court Affirms Discounted Stock Options Are Deferred Compensation Subject to Section 409A.

Court of Federal Claims agrees with the IRS position that section 409A applies to discounted stock options; holding is important for compensatory stock option grants.

On February 27, the U. S. Court of Federal Claims ruled in Sutardja v. United States ,[1] finding that section 409A of the Internal Revenue Code applies to discounted stock options, with the potential adverse tax consequences that the entire appreciation in the option position is subject to the 20% penalty tax under section 409A in addition to ordinary income tax and that this tax would be payable on option vesting rather than on exercise.

Section 409A of the Internal Revenue Code provides a comprehensive set of rules regulating the taxation of nonqualified deferred compensation. Section 409A does not explicitly define "deferral of compensation," but, throughout Internal Revenue Service (IRS) notices, proposed regulations, and the final Treasury Regulations, the IRS has been consistent in its position that discounted stock options are deferred compensation subject to section 409A. Most notably, IRS Notice 2005-1 states that, if a stock option is granted with a per share exercise price that is less than the fair market value of the underlying stock on the date of the grant, the option will be treated as a deferral of compensation and will fall under the parameters of section 409A.[2]

In Sutardja , the Court of Federal Claims affirmed the IRS's position that Section 409A applies to discounted stock options. The case arose after the IRS determined that the plaintiff's exercise of stock options was subject to an additional 20% tax under section 409A. The plaintiff was the president, chief executive officer, and chairman of the board of directors of a technology company whose stock is traded on the NASDAQ stock exchange. The plaintiff exercised his stock options in 2006, during a transition period between the effective date of section 409A and the effective date of the applicable regulations.

The plaintiff argued that the definition of "deferrals of compensation" under Notice 2005-1 was contrary to U. S. Supreme Court jurisprudence. Specifically, in the seminal case of Commissioner v. Smith ,[3] the Supreme Court established the principle that the mere grant of employee stock options is not a taxable event. In that case, the Supreme Court analyzed an option to purchase stock "at a price not less than the then value of the stock"[4] (i. e., a nondiscounted option) and found that there was no compensation until exercise. Since Notice 2005-1 preserves the same treatment for nondiscounted options by excluding them from the definition of "deferred compensation," the Court of Federal Claims found that the Notice was, in fact, consistent with Supreme Court jurisprudence.

The plaintiff also argued that, in determining what constitutes a "deferral of compensation," the court should look to the definition contained in the Federal Insurance Contributions Act (FICA) regulations,[5] which includes a definition substantially similar to the definition in Notice 2005-1. The FICA regulations, however, specifically exclude the grant of a stock option from the definition "for purposes of Section 3121(v)(2)." The Court of Federal Claims held that the FICA regulations do not apply for purposes of defining "deferred compensation" under section 409A because the definition under the FICA regulations is limited to the section 3121(v)(2) context.

Finally, the plaintiff argued that, even if the option was granted at a discount and subject to section 409A, any deferral of income would fall within the short-term deferral exception because he exercised the fully vested portions of the option in January 2006 and therefore did not defer his compensation for a period greater than two and a half months after the year in which the portions of the option vested. The court disagreed, stating that the stock option plan under which the plaintiff's option was granted allowed for a vested option to be exercised within 10 years from the grant date, thus exceeding the two-and-a-half-month short-term deferral period. (This conclusion conforms to the IRS's position as stated in Chief Counsel Advice 200728042,[6] which had been somewhat controversial because a number of taxpayers believed that this conclusion was not clearly required by Notice 2005-1.)

The court also held that section 409A enacted a statutory change that results in the treatment of discounted stock options as deferred compensation for purposes of section 409A. However, the plaintiff has not yet lost his case because the court concluded that a genuine issue of material fact existed as to whether the stock option was discounted at the time it was granted. The matter will be set for trial, and, given the facts and circumstances of the stock option grant, there still remains the possibility the plaintiff will prevail.

This decision underscores the importance of careful attention by issuers of stock options to determining and documenting the fair market value strike price of options so as to withstand review on audit. The regulations under section 409A provide procedures for determining fair market value for these purposes, and there are advantages and disadvantages to the alternatives provided. In the event that the issuer wants to issue a stock right to a service provider with a built-in discount, a number of methods of accomplishing this goal are available. However, this decision serves as a good reminder that discounted stock options or discounted stock appreciation rights must be treated as deferred compensation subject to section 409A payment timing restrictions and must be properly documented to be compliant with section 409A from the date of the grant, or profoundly negative section 409A tax consequences will apply.

Further, future developments in this case (addressing the factual and legal issues relating to the determination of the grant date) also merit watching, because the Court of Federal Claims is expected to address in its next decision issues relating to (i) the compensation committee's authority to make grants; (ii) the effect of ratification of prior grants; and (iii) the special "good faith" exception, which protects taxpayers from the assessment of any taxes under section 409A if any option granted before 2005 had been granted in compliance with the incentive stock option regulations and the parties to the option agreement believed in good faith that the option was not discounted.[7]

If you have any questions or would like more information on the issues discussed in this LawFlash, please contact any of the following Morgan Lewis attorneys:

[1]. Sutardja v. United States , No. 11-724T (Fed. Cl. Feb. 27, 2013), available here.

[6]. View Chief Counsel Advice 200728042 here.

[7]. See Notice 2006-4, 2006-3 I. R.B. 307.

AUTHORS AND CONTACTS.

Mary B. Hevener.

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